夏楠律师:谷歌图书的摘录行为是不是合理使用？

我认为该行为属于着作权法允许的合理使用，和董皓博士发生了一点分歧。董认为，按照中国着作权法的立法模式（规则主义的列举式），只有在着作权法明文列举的法定许可范围内才算合理使用。言外之意，该行为不在著作权法许可范围。我同意他关于立法模式的论述，但仍需证明一下我的论点，即谷歌图书的摘要模式符合着作权法22条2款的合理使用诸要件。与董皓和诸位同学商榷，欢迎批评。
谷歌图书的内容显示可分为四种模式，依其信息量多寡排列如下：

一是无预览模式，例如这本《中国书法全集》仅包括该书版本信息。

二是摘要模式，例如这本《茅盾全集》，根据搜索关键字显示全书中包含此关键字的三段文字，每段2至3行，如下图：
三是有限预览模式，例如这本《朱谦之文集》，显示了书中的若干页面。显示页面的多少来自于出版商的许可，这本书是福建教育出版社授权显示。

四是全书浏览模式，例如这本《杜甫诗全集》，显示该书全部内容。

无预览模式里的图书属于公共信息，有限预览和全书浏览模式里的图书属于许可使用或超出版权期限，此处不再讨论。近来央视领衔热炒的“谷歌图书侵权门”指的多是第二种摘要模式，即谷歌合作图书馆计划（而非合作出版商计划）在未经着作权人许可的情况下，索引其作品并进行摘录呈现。

我认为该行为属于着作权法允许的合理使用，和董皓博士发生了一点分歧。董认为，按照中国着作权法的立法模式（规则主义的列举式），只有在着作权法明文列举的法定许可范围内才算合理使用。言外之意，该行为不在著作权法许可范围。我同意他关于立法模式的论述，但仍需证明一下我的论点，即谷歌图书的摘要模式符合着作权法22条2款的合理使用诸要件。与董皓和诸位同学商榷，欢迎批评。

　　着作权法第二十二条：在下列情况下使用作品，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……

　　信息网络传播权保护条例(2006)第六条：通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；……

总结一下以上两款规定的合理使用要件：

一、使用目的是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题。”
二、使用方式是“在作品中”或“在向公众提供的作品中”，即属于作品的范畴。
三、使用数量是“适当”。
四、使用对象是“（他人）已经发表的作品”。

下面来看这四个要件是否成立。

　　一、谷歌图书摘要模式的使用目的。

谷歌图书摘要模式客观上起到介绍和评论作品的作用。在检索层，它使读者通过数据库检索，快速定位到所需图书，其中包括大量读者此前未知的图书；在呈现层，它提供关键字的简短上下文、第三方书评、类似图书，这些均有助读者对作品的了解。

　　二、谷歌图书摘要模式属于数据库作品范畴。

谷歌图书搜索并非他人作品的简单罗列，而是经智力加工使其有序化的成果。其在检索层使用独创的检索规则和技术，在呈现层使用独创的信息编排，体现了独创性和可复制性，属于着作权法规定的作品范畴。

按照通行的分类，谷歌图书搜索的无预览模式及摘要模式，属于参考数据库（Reference Database)中的书目数据库(Bibliographic Database)作品；其有限预览及全书浏览模式，则属于源数据库（Source Database）中的全文数据库（Full-text Database）作品。

　　三、谷歌图书摘要模式属于适当引用。

我国对“适当引用”已有硬性的量化标准，即《图书、若干版权保护试行条例实施细则》第十五条“……引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字……”谷歌图书摘要模式的引用远低于此限。

国际通行的对“适当”的判断标准,最主要的是看它会不会挤占着作权人作品的潜在经济利益。也就是说，要证明谷歌图书摘要模式侵权，就要证明有这样一个读者 群体存在：他们本来准备购买一本书，在谷歌图书摘要中读到了几行片段，即因为阅读需要业已满足并决定放弃购买。这当然是不可能的任务。

我留意到有个网友做了极端设想：如果有用户使用连续搜索的方式，每次读一行，用搜索几万次的方法硬是读完了整本书，怎么办？Google在美国法庭答辩过，它用嵌入式技术制止了获取连续信息。想挑战google的，可以自己尝试一下。

　　四、使用对象是他人已发表的作品。这个不必证明了。

　　综上，谷歌图书摘要模式属于我国着作权法上的合理使用。

另说几句题外话：

一、任何国家的版权法，都是在作者权利和社会公益间找平衡。而对是否具“公益性”的判断，只能是以行为和客观效果为依据，而非以行为主体具有商业属性为依 据。“Google是商业公司，故Google的产品是商业产品，故其不符合伯尔尼公约公平使用原则……”这样的逻辑很低级。

二、对比一下谷歌图书的摘要模式和有限预览模式，后者出现了Adwords（用于和授权方分成）而前者没有。

三、Google的律师并不是菜鸟。

四、美国的出版商们虽然都想狠咬Google一口，但没多少人要求Google删除网页“停止侵权”。这帮人心里很清楚，Google坐大无可避免，如果Google只向读者呈现其他书商和作者的搜索结果，自己的市场份额会更低。都是出来卖的，不会跟钱过不去。

五、提供两个链接。

翟建雄从美国版权法的角度分析Google在美国的判例，见http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=42898

美国作协和Google那点事的司法文书，见http://www.authorsguild.org/advocacy/articles/settlement-resources.html

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